陈丽斯

梁启超认为中国业已经历了辛亥革命以及南北和谈建国，共和政体已经是一个不争的事实，而袁世凯、杨度的帝制复辟无疑是开历史的倒车，如果回到晚清之际，立宪君主制或许不失为一个优良的选择，但既然共和制业已建立，那么中国就只能步入进步主义的洪流，妥善解决共和制的立宪问题，而不是反动历史，搞什么洪宪帝制，冠名什么君宪救国论，实乃败国忘家之论。

解释主义时代不再延续立法者、法律和解释者三位一体，而是出现了分离。实施模式的思想基础是共和制下的民主主义，它将宪法视为事实性规范，政治机关是创制基本权利的主要机构，也是个人自由的优先保护者，担负着界定基本权利含义的职责。

[24] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年，第425页。事实证明，即使在美国，违宪审查作为抵制多数人的暴政的制度设计不仅在理论上颇有争议，实践中也是较为鲜见的，明显错误规则即为一例。在中国出现的真正的宪法，毕竟只能是人民民主主义和社会主义的宪法[35]审查模式的自由主义理论既与我国人民民主主义的宪法传统不相吻合，也轻视共和主义的丰厚遗产。这些成果往往停留于对宪法解释的主体、方法、制度、程序等的介绍，多为纸上谈兵，空中楼阁，为谈解释而解释，对于宪法解释理论的本地化并无多少助益。参见[美]约翰.伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》,张卓明译，法律出版社2011年，第10页。

第四，共和主义宪法传统提倡参与、协商和对话的政治过程，是一种程序性的理性商议。在此思维之下，议会依照其本质与本体，在自身中已经蕴含了真正的对于宪法的保障。纲要则使得个别化的符码判断形成意义网络，例如刑法中的罪刑规范将个案处理连接起来，促成了法律运作的整体性。

超越二元结构，丰富宪法对社会的想象是促使刑法合宪性解释发挥限制性功能的前提条件。尊重经济领域的自治并非意味着针对经济领域的外部抑制规范无需生成。但是，系统的自创生也会带来消极影响。实定宪法的产生、中央银行的建立等都说明这些系统需要与其他社会系统产生结构耦合以解决(或恢复)自身系统沟通的稳定。

部际联席会议制度的创建和各级地方政府针对非法集资成立的处置办公室，使各级政府逐渐取代金融监管部门成为对非法集资案件认定、查处和后续处置的实际主导者，金融监管部门的职能逐渐被边缘化。在这个意义上说，现代宪法理论与刑法思潮在对待政治权力的态度上是高度重合的。

[4] 不过，现有刑法合宪性解释研究也存在缺陷。在刑法合宪性解释中，这也意味着适度对还在自我构建的金融行业及其危害行为与风险进行出罪化的理解。罪刑法定的实质侧面是社会诸领域内容迥异的宪法性规范，而这些宪法性规范在各个社会子系统中又具有不同于刑法运作的逻辑。通过刑事司法体系对社会领域宪治规范与基本权利的识别利用了法律作为国家机器的强制力，但这仅仅是手段。

各个领域的社会宪法性规范的产生不可避免。具体可参见张翔：刑法体系的合宪性控制——以‘李斯特鸿沟为视角，《法学研究》2016年第4期，第41-60页。[25]这些领域沟通疆界的扩张，使得特定社会宪治生成条件逐步具备，也加速了刑法等外部控制机制与其产生结构耦合的步伐。宪法的稳定性取决于其对特定社会的想象是否与时俱进。

[21]因此，基于宪法的刑事法治的作为体现在对社会高度演化的自我指涉子系统的二次调控之中，从而刑法与社会子系统之间稳定的结构耦合就不是从外部的直接干预对方。与此不同，在政治权力运作以及经济交易过程中，这些领域在现代社会不仅实现了高度的自治(甚至是全球化的沟通)，而且它们还具有自我膨胀与自我毁灭的趋势(政治革命与金融危机)。

随着社会分工的扩大，现代社会对犯罪形态较启蒙时代发生了根本转变。由此可以说，宪法化主要是一个社会过程，其次才是一个法律过程。

刑法作为社会诸领域自治的二次调整，对介入领域和程度的判断也不是一成不变的，而是随着现实社会系统分化的趋势发生转变。刑法运作必须识别社会宪治原则与社会诸领域茁生的基本权利。但另一方面，可能也正如系统理论自身所持的系统间分化立场，社会理论对规范法学的刺激乃至对法学的规范性实践的影响也仅仅是一种刺激和影响。隐私权是一种具有社会宪治意义的现代社会个体基本权利。而恰恰在这里，支撑这种限权性宪法思维的构成性宪法想象与现代社会结构出现断裂，从而造成了限权性思想在面对上述犯罪治理难题时的节节败退。在这种分析思路下，行政机关基于群体性事件发生风险提早对金融犯罪进行治理，在一定程度上反映了我国经济体系不仅在反身机制(央行的宏观调控能力)的构建上仍显不足，更说明了经济领域宪治形成的前提-经济领域自治也并非充分。

[3]这也被称为刑法理论中超越部门实定法的法学—哲学内容，例如超越实定法的刑罚理论和这里提到的批判立法的法益理论(也被称为限定刑罚边界的法益概念)。虽然社会诸领域存在扩张冲动，但其也具有自我控制属性。

[45]犯罪记录的重要性与现代政治担负起个体如何进入新的社会领域，享受社会利益的责任有关。(二)现代社会治理的刑法难题与宪法挑战 现代社会结构以及犯罪危害的变迁与传统宪法限权观念存在冲突： 首先，法定犯时代与过罪化的相对合理性。

三、社会宪治与刑法的宪法控制 (一)宪法时刻与刑法合宪性解释的适用范围 从宪法社会学视角看，其他社会子系统，包括经济、传媒、公共健康等，都通过保障每个相关媒介领域的自治，实现了同样的宪法功能，[14]出现了属于社会诸领域的宪法时刻。[5]宪法限权观在这种风险与控制风险的悖论中难以发挥指导作用。

面对高度与高速分化的社会体系，国家在犯罪治理上的积极作为具有相对合理性。引入社会宪治有助于理解现代社会刑事惩罚的边界。[4]参见注[1]，张翔文，第45页。[31]参见孙国祥：骗取贷款罪司法认定的误识与匡正，《法商研究》2016年第5期，第50-57页。

没有二阶观察，社会的功能分化无法形成。个人信息保护具有维护个体自由空间与系统运作封闭的双重意义。

而所谓的结构耦合则是在系统结构之间，通过某些特定结构的媒介，使得不同功能系统能够在维持自身独立性的同时，保持较为紧密的联系。[7] See Christian Borch,Systemic Power Luhmann, Foucault, and Analytics of Power, Acta Sociologica, Yol 48, No.2(2005), pp.155-167. [8]参见[德]托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，纪海龙校，中央编译出版社2016年版，第74页。

不过，这并不是一种基于现代社会系统结构耦合的刑事惩罚合宪性解释，而是属于法律系统对环境(社会规范)的识别过程。[6]功能分化(functional differentiation)社会的治理不可能仅仅通过政治国家完成，碎片化的社会权力茁生与限制也无法通过政治宪法的反身运作达成。

同样，为社会系统奠基的社会宪治是包括刑法在内的法律与社会诸领域进行结构耦合的成果。正如学者所言，现代立法者关注的犯罪议题大幅转向关于风险可能引起社会系统崩溃的危机，特别是一旦让风险造成实害结果，我们终将束手无策。其次，将宪法价值置于犯罪构成解释之中，实际上是对刑法条文进行违宪审查，刑法教义学是否适合承担这一任务？最后，在我国，刑法教义学刚刚建立就提出法益的宪法审查功能具有风险，有可能使政策性而非宪法性因素对犯罪构成发挥实质(入罪)解释效果。其次，每项规范都导致了解释问题，这些解释问题又导致了进一步的冲突。

在刑事责任形式上，基于系统风险的刑法介入在坚持个人责任的基础上，可以通过一系列集体责任与惩罚性罚金制度对私人领域的越轨行为进行规制。[31] 不过，也有反面例证。

因此，防止金融业的系统性风险，也许需要首先适度释放这些风险，为加快金融业的法治化进程提供动力。社会宪治的刑法识别促成的是社会诸领域自我规制的演化，而基于实定宪法的刑法合宪性解释最终目的在于限制政治权力运作。

[13]有关结构耦合概念的社会学上的理解，See Niklas Luhmann, Law as A Social System, translated by Klaus Ziegert, Oxford: Oxford University Press,2004, pp.395 infra.学者区分了运作耦合(operational coupling)与结构耦合。[35]明确性是实定宪法对刑法规范的形式化限制，而从刑法外部考察经济犯罪的基本特征，则是一种从经济领域宪治规范角度考察行为侵害程度的路径。